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29/07/2017

Prendre la bonne décision d’investissement


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16/07/2017

Location Gérance en 5 points-clés

Pour exploiter son entreprise, le propriétaire d'un fonds de commerce peut l'exploiter lui-même ou le confier à un gérant salarié. Mais il peut également le mettre en location-gérance. Par un contrat de location-gérance, le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce en concède partiellement ou totalement la location à un gérant, qui l'exploite à ses risques et périls.

Présentation en 5 points-clés d'un mode d'exploitation très utilisé en pratique.

1 - Les conditions de la location-gérance

Pour pouvoir mettre son fonds en location-gérance, il faut avoir exploité le fonds mis en location-gérance pendant au moins 2 ans.

L'obligation d'avoir été commerçant pendant plus de 7 ans (ou d'avoir exercé pendant cette durée des fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique) a été supprimée par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004.

Remarque importante : il existe de nombreux cas de dispense à ces délais légaux. En particulier, le propriétaire du fonds peut demander au président du tribunal de grande instance de réduire ou de supprimer ce délai s'il se trouve dans l'impossibilité d'exploiter son fonds de commerce personnellement ou par l'intermédiaire d'un préposé.

Il faut par ailleurs s'assurer que le futur locataire-gérant a bien la capacité d'exercer à titre habituel une activité commerciale, car le statut de locataire-gérant implique nécessairement celui de commerçant. Le locataire-gérant doit d'ailleurs se faire immatriculer au registre du commerce et des sociétés.

À noter : le propriétaire du fonds est, quant à lui, en principe, radié du registre du commerce et des sociétés (RCS), car la mise en location-gérance de son fonds lui fait perdre la qualité de commerçant.

Enfin, si le propriétaire du fonds n'est pas propriétaire des murs dans lesquels est exploité le fonds, il doit vérifier que son contrat de bail ne lui interdit pas de mettre son fonds en location-gérance.

2 - La publication du contrat de location-gérance

Le contrat de location-gérance doit être publié dans un journal d'annonces légales dans les 15 jours de sa conclusion.

Et attention, tout retard dans l'accomplissement de cette formalité peut être particulièrement préjudiciable pour le propriétaire du fonds de commerce. En effet, jusqu'à la publication du contrat de location-gérance, et pendant un délai de 6 mois à compter de cette publication, celui-ci est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par ce dernier à l'occasion de l'exploitation de ce fonds.

Précision : cette solidarité ne peut être invoquée que par les créanciers, et non par le locataire-gérant.

Et la notion de dettes contractées à l'occasion de l'exploitation du fonds ne se limite pas aux dettes de nature contractuelle. La Cour de cassation a ainsi admis qu'elle s'appliquait aux dettes de cotisations de retraite complémentaire.

À noter : la garantie du propriétaire du fonds ne s'applique toutefois pas aux cotisations d'assurance vieillesse du locataire-gérant lui-même, car celles-ci constituent une dette strictement personnelle du locataire-gérant et non une dette nécessitée par l'exploitation du fonds.

Par ailleurs, dans les 3 mois suivant la publication du contrat de location-gérance, les créanciers du loueur du fonds peuvent demander en justice l'exigibilité immédiate des dettes à terme, s'il est établi que la location-gérance compromet leur chance d'être payé (notamment si le locataire-gérant est insolvable).

3 - Les obligations du propriétaire du fonds

Le propriétaire du fonds doit d'abord délivrer le bien loué au locataire-gérant, c'est-à-dire lui permettre d'exploiter tous les éléments composant le fonds de commerce (matériels, brevets, marques…).

En pratique : afin de prévenir les conflits, il est conseillé de dresser un inventaire de ces éléments lors de la délivrance du fonds.

Le propriétaire doit également garantir au locataire la jouissance paisible du fonds, et donc s'abstenir d'exercer, pendant toute la durée de la location-gérance, une activité concurrente de celle du fonds loué.

Par ailleurs, le propriétaire du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant du paiement des impôts directs liés à l'exploitation du fonds (impôts sur le revenu, sur les plus-values, taxe professionnelle), ainsi que de la TVA et des droits d'enregistrement. S'agissant des autres dettes d'impôts indirects, l'obligation de solidarité du propriétaire du fonds, lorsqu'elle existe, se limite à une durée de 6 mois après la publication du contrat de location-gérance.

Enfin, dans le cas où le propriétaire du fonds n'est pas propriétaire des murs où est exploité le fonds, mais qu'il les loue dans le cadre d'un bail commercial, il reste engagé envers leur propriétaire en qualité de locataire pendant toute la durée de la location-gérance. La mise en location-gérance ne s'assimile en effet nullement à une sous-location. Le locataire-gérant ne prend donc pas le relais du propriétaire du fonds dans le respect de ses obligations envers le propriétaire des murs.Ainsi notamment, c'est bien le propriétaire du fonds, et non le locataire-gérant, qui est redevable des loyers dus en exécution du bail commercial.

4 - Les obligations du locataire-gérant

Le locataire-gérant doit pour l'essentiel exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination. Il ne peut donc changer d'activité, sauf accord du loueur.

Il doit bien sûr gérer au mieux le fonds (en bon père de famille, selon l'expression consacrée), et veiller en particulier à ne pas le laisser péricliter.

En pratique : afin de se prémunir contre le risque de dépréciation du fonds loué, les propriétaires prévoient souvent, dans le contrat de location-gérance, le versement d'un dépôt de garantie par le locataire-gérant, correspondant à 2 ou 3 mois de loyers.

Le locataire-gérant doit également maintenir le fonds en état d'être exploité. À ce titre, il lui revient notamment, et sauf clause contraire, de réparer ou de remplacer le matériel hors d'usage, ou encore de renouveler le dépôt des brevets et des marques.

Précision : en principe, le locataire-gérant ne peut ni céder ni sous-louer son droit à l'exploitation du fonds, sauf si le propriétaire y consent.

Par ailleurs, pendant toute la durée de la location-gérance, le gérant est en principe tenu de ne pas exercer à titre personnel une activité concurrente de celle du fonds loué. Cependant, il peut, sauf clause contraire du contrat de location-gérance mettant à sa charge une obligation d'exclusivité, exploiter d'autres fonds.

Remarque importante : au terme de la location-gérance, en revanche, l'ex-gérant peut exploiter un fonds concurrent de celui qu'il avait loué. Voilà pourquoi, en pratique, les contrats de location-gérance contiennent fréquemment des clauses de non-concurrence empêchant le locataire-gérant de se lancer, à l'expiration de la location-gérance, dans une activité concurrente. Ces clauses sont valables à condition, bien sûr, d'être limitées dans le temps et/ou l'espace.

Le locataire-gérant doit en outre verser un loyer au propriétaire.

Ce loyer est librement déterminé par les parties. Il peut être fixe ou proportionnel au chiffre d'affaires du locataire.

À savoir : s'agissant de la révision du loyer, celle-ci peut dépendre d'une clause d'échelle mobile prévue dans le contrat. Dans ce cas, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de la clause, le loyer a augmenté ou diminué de plus d'un quart.

La révision du loyer peut également dépendre d'une clause recette. Dans ce cas, l'évolution du loyer sera fonction du chiffre d'affaires réalisé par le gérant.

5 - La fin de la location-gérance

La fin de la location-gérance peut résulter :

* de l'arrivée du terme prévu dans le contrat (Précision : le locataire-gérant n'a aucun droit au renouvellement de son contrat.)

* de sa résiliation, soit en vertu d'une clause du contrat (clause résolutoire), soit suite à une décision judiciaire, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties au contrat.

Remarque : en revanche, la mise en redressement judiciaire de l'une des parties n'entraîne pas automatiquement la résiliation du contrat. 

La fin de la location-gérance doit faire l'objet d'une publication dans les 15 jours dans un journal d'annonces légales.

La sortie de la location-gérance soulève alors 3 questions principales, relatives au sort du fonds loué, à celui des salariés, ainsi qu'au stock du gérant.

Le sort du fonds loué :

En principe, le locataire-gérant doit restituer le fonds à son propriétaire, sachant cependant que :

* si le gérant a amélioré le fonds, il ne peut prétendre à aucune indemnité, à moins que ce qui est extrêmement rare en pratique le contrat de location-gérance ne le prévoie

Précision : la loi prévoit néanmoins que le gérant peut obtenir une indemnité dans le cas où le propriétaire du fonds de commerce est également propriétaire des murs et où le contrat porte sur les 2. Cette indemnité correspond alors aux plus-values éventuelles apportées au fonds de commerce et/ou à la valeur locative de l'immeuble pour les améliorations que le gérant a apportées avec l'accord du propriétaire.

* dans le cas où le gérant a créé une activité nouvelle, il n'est pas tenu de restituer la partie du fonds nouvellement créée. Encore que, en pratique, il soit souvent bien difficile de distinguer les simples améliorations des véritables créations d'activité. En cas de litige, la question sera bien entendu tranchée par les tribunaux.

Le sort des salariés du fonds :

La législation du travail prévoit qu'à la fin de la location-gérance les contrats de travail des salariés de l'exploitation doivent être repris par le propriétaire du fonds.Par conséquent, les licenciements consécutifs à la fin de la location-gérance sont en principe à la charge de ce dernier.
Cependant, les licenciements sont à la charge du gérant lorsque c'est lui qui a cessé l'exploitation, ou si le fonds qu'il restitue au propriétaire n'est plus en état d'être exploité, ce qui est le cas lorsque l'entreprise est en redressement judiciaire.

Le sort du stock du gérant :

Sauf clause contraire du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds n'est pas tenu de reprendre le stock du gérant.


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